A Carta Constitucional de 1988 trouxe antes de tudo, um novo modo de se interpretar o direito pátrio, principalmente no que tange a Ciência Penal, atribuindo uma perspectiva mais humanista, não só como balizas ao legisladores para futuras normas, mas também como reguladores das normas pré-existentes.

O novo ordenamento constitucional criado em 1988 trouxe como mudança fundamental no campo penal o Princípio da presunção de Inocência, ou da não Culpabilidade, como a doutrina moderna denomina. Tal alteração foi fundamental para que se passasse a vislumbrar a prisão antes do trânsito em julgado de uma sentença condenatória, como medida excepcional, reconhecendo pois a restrição do direito a liberdade do ser humano como medida de extrema violência a ser usada somente em casos de ultima ratio.

Entretanto, mesmo diante dos ditames Constitucionais trazidos a baila através da CF/88, verifica-se na prática a banalização do cerceamento à liberdade do indivíduo, em especial quando trata-se de prisões em flagrante delito.

A CF/88 trouxe em seu art. 5°, XVI, previsão expressa quanto ao permissivo para a existência da prisão em flagrante, já prevista no Código Penal brasileiro, permacendo entretanto uma lacuna em nosso sistema jurídico quanto a regulamentação de tal instituto, uma vez que o CPB é omisso quanto ao proceder do magistrado quando receber um auto de prisão em flagrante, tendo pois em virtude disto, a jurisprudência, criado o instituto da homologação da prisão em estado flagrancial.

Contudo, a referida homologação passou a ser usada somente para se declarar a legalidade ou não do ato, ou seja, o atendimento dos requisitos objetivos da prisão.

A prisão em flagrante, na interpretação posta pelo simplista despacho homologatório, seria espécie autônoma de prisão cautelar, subsistindo, desde o momento do cerceamento da liberdade, até possivelmente o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Para tão conservadora visão do Direito Penal, somente atuariam na verificação da presença dos dois Requisitos/Pressupostos cumulativos para a manutenção de uma prisão em flagrante, qual seja o Fumus Comissi Delicti e a Materialidade Delitiva. e algum dos quatro Fundamentos alternativos para a Prisão Preventiva, isto, em caso de provocação formal, através de Pedido de Liberdade Provisória, visto que, ideologicamente, concebem o pleito de liberdade provisória como um ônus da defesa do preso em flagrante, quando, na verdade, é ônus do Ministério Público e do Poder Judiciário a fundamentação do porquê da manutenção da prisão cautelar posteriormente à comunicação da prisão em flagrante ao magistrado criminal. Basta que se leia o parágrafo único do artigo 310 do CPP, interpretando-o de acordo com as cláusulas pétreas dos incisos LXII, LVII e LXVI do artigo 5º da Constituição Federal para que se chegue a esta inexorável conclusão.

Corrobora a referida conversão o que doutrinam os processualistas penais acerca do estado de flagrância delitiva, consistindo num estado provisório de cerceamento da liberdade quando o crime "está queimando", quando é patente o cometimento de um delito.

Urge salientar que o instituto da prisão em flagrante, modernamente, frente à excepcionalidade da prisão provisória, assume ares de "sub cautelar", ou seja, somente subsistirá até a sua comunicação ao Juízo Criminal, quando, então, ou o preso será solto (por força da inexistência de hipótese concreta para a sua prisão preventiva) ou será mantido preso pela decretação da sua prisão preventiva.


Repita-se, basta que se leia e interprete em contrário o parágrafo único do artigo 310 do Código de Processo Penal para que a necessária conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva seja corroborada.

É importante registrar que se defende este posicionamento não somente por puro tecnicismo ou interpretação gramatical simplista da lei, mas, sim, por entender que qualquer cerceamento da liberdade de um cidadão no nosso ordenamento jurídico há de estar legitimado pela ocorrência dos Pressupostos/Requisitos e Fundamento para a Prisão Preventiva, garantia esta que efetiva o único viés que a Prisão cautelar pode assumir num Estado Democrático de Direito: instrumento excepcional de garantia do processo ou da sociedade, não mecanismo despótico para prestigiar a Justiça Criminal, acalmar a "ira" da imprensa e da população leiga (sedentas por "punições rápidas e exemplares"), retribuir o mal causado pelo suposto "delinqüente", fazer prevenção geral/especial ou antecipar eventual pena privativa de liberdade.

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